[30]〕参见湖南程序规定第66条。

成本效益分析，是常用的决策合理性的分析工具，最初是指通过权衡收益与成本来评价公共项目的可取性的一种系统经济分析方法。一类是具体事项决策，如株洲市政府对整治防盗窗、美化城市市容工程实施方案的决策听证。

私人不能提供的产品主要是环境和安全秩序，禁放烟花爆竹的初衷正是为此。利害关系人和民众有时对行政决策的评判存在某种偏见和臆断。决策变更是一种矫正决策错误、失误的机会和方式。决策面临两种风险：技术风险和社会风险。该决策主要考虑的成本因素包括：伤亡事故、环境污染、资源浪费等，收益因素包括经济利润、就业缓解、社会收益、个人愉悦、民俗等非物质文化延续等。

但是，2015年古雷石化发生爆炸，又印证这项决策对古雷人来说不是好的决策调整，古雷人承担了决策的负外在成本。我们虽痛心机遇之失，却也必须承认：决策本身是一件复杂的系统工程，不仅仅要吸收决策学的知识，还要妥善处理各种利益关系，预断经济、科技和国际环境、民众需求的变化。[75]我国《刑法修正案（九）》中增加了有关泄露用户信息要承担刑事责任的内容。

又由于社会成员对于稀缺资源的竞争都是纵向的公权力能力的竞争，而不是横向的交易能力的竞争，在公权力组织和社会成员的纵向关系上，以及社会组织成员之间的横向关系上，都不会产生隐私利益和隐私权观念。通过这种制度设计，才能在竞争和合作关系还不稳定时构建起相互信任的有机社会。[3] 我国在若干年前就开始讨论有关个人数据信息保护的立法，[4]但是相关法律一直没有出台，而大数据技术在社会各个领域的不断应用，使得这一问题更加迫切需要解决。个人数据信息中的隐私利益和财产利益的低密度和不可预测性使得个人数据信息所有者通过交易方式来判断其使用是成本很高的过程，此即有关个人数据交易和使用的市场失效现象。

既然将个人数据信息作为公共物品对待，那么弱化个人对个人数据信息的占有，允许相关方对个人数据信息的收集、分析和使用便是一种新型的社会合作关系。[9] See Garrett, Brandon L., Big Data and Due Process （August 15,2014）. Cornell Law Review Online, Vol.99,2014; Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2014-45. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2481078, p108,2016年3月27日访问。

怀特曼指出：重要的是两者之间的核心价值不同：一方面，欧洲人对主要受到大众媒体威胁的个人尊严很在意，另一方面，美国人则对主要受到政府威胁的自由很在意。设想在中国的古代社会或者欧洲的中世纪社会，即使有相应的信息技术，也不会有隐私权制度。如库利所说的，从心理学角度来看，历史的本质事实可以被认为是社会共识和理性合作逐步扩大的过程。例如，在普通法系国家（尤其以美国为代表），社会竞争关系和秩序是企业通过市场来形成的，因此美国的隐私权制度主要是限制政府而不是限制企业和市场。

[74]尽管个人数据信息的使用如果侵害具体公民的私权，侵权者要承担民事责任，但是在有关个人数据信息的公法治理中则主要是行政责任和刑事责任，而不是民事责任，也就是说，应该将公共利益的保护和促进作为有关法律所保护的主要法益。大数据技术下的社会组织的成员可以通过商品市场交易之外的信息智能处理机制来进行信息交换，实现稀缺物品提供者和消费者的直接自动匹配，社会组织不再主要依赖于市场进行有关稀缺资源的最优配置，那么与市场经济有关的制度因素如企业、产权以及交易规则等制度特征也会逐步消失。现在的隐私危机是由于市场失效造成的，而赋予个人对于数据信息以财产权并且可以依据价值而定价则至少在理论上可以解决这一问题。[51]这种双方相互猜疑和对立的两难选择实质上意味着以私权观念来保护隐私的制度遇到了障碍和挑战。

私权利社会是以社会分工和市场交易为组织形式的社会制度，社会成员通过分工和市场交易来实现合作关系，不再完全依赖公权力组织的信息分析和处理机制。[56]根据这种理论，个人数据信息也当然应被赋予财产权的保护。

因此作为公权力的政府成为保护个人数据信息这一公共物品的任务的承担者，以使个人数据信息为公共福利而被使用。[31]需要指出的是，不论是美国的财产权保护方案还是欧洲的隐私权保护方案，都是他们各自历史与文化的产物，与中国的情况相差甚远，而且在其实施过程中也是争议重重。

另一种是倾向于采用财产权理念。[45]隐私的自我管理模式在欧盟的个人数据信息保护方面有明显的表现，其注重个人对其数据信息的控制和管理能力，赋予个人一系列相应的权利。[15] （二）大数据技术对制度变革的影响 大数据是指数量巨大的和全景的以数据电文形式被记录、处理和传播的信息。在真正的有机生活中，个人是自觉的并且奉献于自己的工作，感觉自己和所做的工作是一个大的和快乐整体的一部分。一种是倾向于采用隐私权理念。对个人数据信息的保护和应用的治理将不是个人和企业之间基于私权保护而产生的义务，而是成为国家为了国家安全和公共利益而需要承担的规范社会成员使用公共物品的行为。

[60]支持个人数据信息财产化的主张还认为，随着技术的发展，交易成本会迅速下降，从而使得个人可以针对其数据信息的公开和使用而进行交易。在美国法中，隐私利益与其物理边界有直接的关系。

没有分析，大数据可以部分或者全部地被存储或者被提取，但是其结果与最初是一样的。另一方面，尽管对个人数据信息的使用本身不必然侵犯他人私权利，但其某种具体使用方式或者结果本身是可能侵犯他人私权利，例如，医院可以将患者的治疗信息作为医院的大数据占有、使用或者为了科研和疾病预防等目的而与其他主体分享，但是，如果将其中特定患者的信息在网络上公开而没有合法理由，显然就是侵犯相关患者的隐私权的。

最后，社会主体获得和使用个人数据信息的能力有很大差距，这种差距可能为某些主体带来不当利益而损害公共利益。[9] 第二，个人数据信息具有再分析价值。

[52] 个人数据信息所包含的隐私利益的琐细性、模糊性和双重性，使得数据信息的个人主体很难针对每一次个人数据信息的收集、传播或者使用做出及时的和精确的判断。美国社会的秩序渊源在于企业，企业家一般具有较好的自律性，对于个人数据信息的治理可以依赖企业自律性，同时美国联邦贸易委员会也对企业违反自己的隐私保护政策的行为进行纠正和处罚。Garrett, Brandon L., Big Data and Due Process （August 15,2014）. Cornell Law Review Online, Vol.99,2014; Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2014-45. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2481078, p108,2016年3月28日访问。以隐私权利及财产权等私权来作为对个人数据信息进行保护和利用的依据，将无法对个人数据信息的使用方式、目的和效果产生有效的规制，私权制度在大数据技术下正逐步失去作用，这是社会组织进步造成的结果

技术公司正通过对上百万的声音样本进行分析以便能提供更加可靠和准确的声音界面。那么，在大数据技术下，赋予个人数据信息以隐私权保护还能够恢复被破坏的平衡吗？ 为了恢复公众与其个人数据信息使用者之间信息能力的平衡性，有观点主张将个人数据信息明确纳入隐私权的保护范围之内，并且赋予信息提供者对这些信息内容的占有和处置能力。

当社会分工不再需要市场交易来分享各自的稀缺资源和劳动贡献时，私权制度便也没有必要了。首先，以自然权利思想来作为对个人数据信息的财产权保护的依据是苍白和无力的。

[41]大陆法系国家则是在受到英国资产阶级革命胜利后的竞争压力下，通过政府主导向市场经济国家的转变，政府的意志在制度设计中有着明显的痕迹。在经济学上，产权的概念仅仅是针对稀缺物品而言的，[64]因为稀缺才有分配的效率问题，从而产生了产权与交易的需要，对于像阳光和空气这样不稀缺和不排他的充裕物品是没有竞争性的，因而也不需要产权制度来规范其使用。

[76]有学者发现这种做法可以弥补以个人诉讼来保护隐私所造成的困难，即法律上的困难，无效率的救济以及有限的赔偿。大数据技术下的社会形态正在从私权利社会向以共享形式的有机社会转变，尽管这一过程比较漫长，但是在某些领域已经开始转变。而美国人则更能忍受产业的自律……更喜欢市场导向的个人数据信息保护。[20] 个人注重私利的根本原因是对稀缺资源的竞争压力以及对是否能够获得合理的稀缺资源的不确定性两者的共同作用造成的，是对如何获得稀缺资源的信息能力不足的非理性后果。

而对于公共物品使用的价值追求是正当性而不是效率性，那么为了对稀缺资源配置效率而存在的私权与交易的制度特征便不适用于个人数据信息。这样，作为大数据的个人数据信息便可以平等地为社会主体所共享，不会因为私权的干预而使得具有更强交易能力的主体独占大数据资源。

在大数据技术下，个人数据信息具有以下特征。[21]这将极大节省由于市场经济中信息不对称所造成的资源浪费和资源分配的不均衡。

信息的这种双重特征使得规制这些信息的使用比规制收集更合适。[73]由于历史的原因，我国还没有充分形成自律性强的企业群体和相应的伦理道德，因此不能像美国那样更多地依赖企业的自律性，而应该是由政府成为大数据使用的制度、法律和道德的塑造者。